Derecho de Familia – Segunda parte (Perú) (página 2)

La posesión del estado de hijo extramatrimonial importa un verdadero reconocimiento, o de admisión de la relación paterno filial, o sea cuando el presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo, lo ha alimentado, educado, y permitido usar su apellido, y que lo haga reconocer como tal por la familia y aun por la sociedad; que se traducen en los tres tradicionales elementos o extremos, de nomen, tractus y fama. La fórmula correspondiente a esta causal ha sido perfeccionado por el artículo 402 inciso 2 del C.C. de 1984, al introducir la condición de que la posesión de estado alegada se haya prolongado por lo menos hasta un año antes de la demanda.

3) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

El inciso 3 del artículo 402, se refiere al concubinato de manera genérica, comprendiendo a sus dos formas tradicionales, la del denominado strictu sensu, que define el artículo 326, consistente en la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, y también la modalidad latu sensu, en que la unión de hecho se realiza con iguales características de permanencia, notoriedad y exclusividad, pero con la diferencia de que los convivientes tienen impedimento matrimonial.

Si el primer requisito para la configuración de este causal es el concubinato, el segundo exige que la concepción de la madre se haya producido durante la época de dicha unión.

Consecuentemente, las relaciones sexuales más o menos esporádicas, así como las ocultas, no son suficientes para configurar el concubinato, y para servir, por tanto, como fundamento para la declaración judicial de la paternidad. Con mayor razón, resultan descartadas las relaciones sexuales eventuales de toda posibilidad de ser utilizadas para acreditar la paternidad extramatrimonial.

Sin embargo, el artículo 403 dispone que la acción fundada en la causal de concubinato es improcedente si el demandado acredita que, durante la época de la concepción la madre llevo una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre.

4) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincidió con la de la concepción

Como se trata de delitos rige el principio de que todos son inocentes mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente, resulta lógico suponer que para la configuración del causal se requiere que previamente se haya dictado sentencia penal condenatoria, porque solo mediante dicha resolución final queda definida la comisión del delito y la culpabilidad del encausado, de modo que mientras no se tenga dicho pronunciamiento penal no se puede considerar al presunto padre como autor del delito que se le imputa, y por tanto, incurso en el causal de paternidad materia del inciso 4, del artículo 402 del C.C. de 1984.

Lo que se debate en la doctrina, que no ha resuelto definitivamente el Derecho Objetivo ni aclarado la jurisprudencia, es el problema de paternidad que surge cuando haya pluralidad o concurrencia de autores en la comisión de los delitos considerados en el inciso y la agraviada resulta embarazada.

5) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable

En concordancia con la prueba de los esponsales según el artículo 240, el C.C. solo exige que conste de manera indubitable. La segunda consiste en la supresión del caso de seducción cumplida con abuso de autoridad, por iniciativa de la Comisión Revisora.

Cornejo Chávez Héctor, en su condición de ponente del Libro de Familia, aclara, en primer lugar, que la promesa de matrimonio ha sido incluida no como un ejemplo de los diferentes casos de seducción, sino como el único. Y en segundo lugar, que a semejanza del causal materia del inciso 4, para la configuración del causal de seducción se requiere de la previa sentencia penal calificadora de la seducción y condenatoria del autor.

13. DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD

Tratándose de la investigación judicial de la maternidad la ley se torna menos severa, no la circunscribe a supuestos taxativamente establecidos como en el caso de la investigación de la paternidad, sino que la autoriza con mayor amplitud, sin más requisitos que los de acreditar dos hechos concretos, objetivamente determinables, como son la realidad del parto y la identidad del hijo.

Así lo establece expresamente el artículo 409, de que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se prueba el hecho del parto y de la identidad del hijo. Incluso, la fórmula del artículo 404 no significa una restricción a la investigación de la maternidad extramatrimonial por el simple hecho de ser casada la madre. Porque simplemente la citada norma tiene por objeto evitar que el hijo tenga dos padres legales o de que se contraríe en su perjuicio la presunción de paternidad matrimonial, de modo que producida la deslegitimación del hijo habido por mujer casada como consecuencia de la impugnación interpuesta por el marido, no queda inconveniente legal alguno para que se proceda a la investigación judicial de la maternidad extramatrimonial sino se ha obtenido el reconocimiento voluntario.

14. DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILICACION EXTRAMATRIMONIAL

En principio como regla, el artículo 412, establece que la sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento, pero en ningún caso confiere al padre o la madre derecho alimentario ni sucesorio, lo que implica una seria pero justa limitación a los derechos y expectativas del presunto padre, o presunta madre, por la que sin excepción alguna, pierde sus derechos a percibir alimentos o suceder al hijo demandante, a manera de sanción por haberse negado a reconocerlo voluntariamente, y esperado que se le demande para la consiguiente investigación de la paternidad o maternidad, según el caso, extramatrimoniales.

El hijo que haya obtenido por declaración judicial su filiación extramatrimonial, sin excepción alguna, adquiere todos los derechos respecto al padre, o la madre, que en su caso adquiere el hijo reconocido. Por su lado, el padre, o la madre, también adquieren los mismos derechos que le confiere el reconocimiento, con excepción de los derechos alimentarios y sucesorios, que son los más importantes.

15. DE LAS REGLAS PROCESALES

En cuanto a las reglas procesales de aplicación en la investigación judicial de la filiación extramatrimonial, de la paternidad y de la maternidad, se podría mencionar las siguientes:

a) Del titular de la acción

El único titular de la acción de declaración judicial de la filiación extramatrimonial de paternidad o maternidad, es el hijo, y nadie más, aunque se tenga interés económico o moral.

Sin contradecir el principio anterior, vía de excepción, en caso de minoría de edad del hijo, el artículo 407, en concordancia con el artículo 411, autoriza a la madre, aun siendo menor de edad, o al padre, para ejercer la acción en nombre del hijo; y en el supuesto de que los padres están excluidos del ejercicio de la patria potestad, o el hijo sea incapaz pueden interponer la acción el tutor o el curador, en su caso, con la correspondiente autorización del Consejo de Familia.

Si el único titular de la acción es el hijo, a su fallecimiento no pasa a favor de sus herederos. Pero sus descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado dicho titular.

El artículo 405 en concordancia con el artículo 1, autoriza la interposición de la acción aun antes del nacimiento del hijo. Seria por intermedio de su respectivo progenitor, según el caso o por el curador.

b) De quienes son los demandados

En el caso de la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial, como es lógico, y así lo dispone el artículo 406, la acción se interpone contra el presunto padre, y habiendo fallecido, en contra de sus herederos.

En el supuesto de la investigación de la maternidad, la acción tendrá que dirigirse, lógicamente, en contra de la presunta madre, y si ha fallecido, en contra de sus herederos. Como lo dispone el artículo 411, en concordancia con el artículo 406.

c) Del juez competente

El C.C. de 1984 ha perfeccionado las regias de la competencia del juez para estos casos disponiendo, por intermedio del artículo 408, en concordancia con el artículo 411, que la acción de investigación, tanto de la paternidad como la maternidad extramatrimonial, puede ser ejercitada ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

d) De la no caducidad de la acción

Mediante el artículo 410 del C.C. se establece que la acción investigatoria de la filiación extramatrimonial, de la paternidad y maternidad, no caduca. Lo que implica, también, la sustitución de la institución de la prescripción por la de caducidad.

16. LOS HIJOS ALIMENTISTAS

JURISPRUDENCIA:

El instituto jurídico "del hijo alimentista" requiere, por mandato expreso de la ley, de una resolución judicial de determinación y establecimiento de dicha obligación, lo cual no es necesario para el caso del instituto jurídico de los alimentos; por ende, la fijación de la obligación alimentaria, aplicando el instituto jurídico "del hijo alimentista" es esencialmente determinada judicialmente, por lo que la voluntad expresada en los presentes autos, no es la del deudor alimentario sino la de la autoridad judicial, siendo ésta, la única autorizada a anularla, en caso que una prueba científica determine que el deudor alimentario no tiene vinculación genética con el acreedor alimentario, que es lo que ha sucedido en este caso.

Asimismo, la declaración de paternidad, en este caso, es absolutamente impertinente, puesto que ninguna de las partes ha sostenido ello y la prueba científica realizada, no está orientada a discutir la paternidad del actor, lo cual vendría a constituirse en un elemento accesorio, sino eximirlo a éste, de una obligación judicial, motivada en el proceso de alimentos.

Cas. N° 2026-2006-Lima.

17. DE LA ADOPCIÓN

La adopción es de origen muy antiguo, con diversos matices y variantes, fue utilizada en numerosos pueblos de la antigüedad, tales como India, China, Egipto, etc. Pero la institución adquirió sus caracteres definitivos, desde el punto de vista jurídico, en la antigua Roma, donde alcanzo probablemente su máxima importancia.

En efecto, en Roma la familia desempeñaba un rol capital en el orden político, económico y religioso, de ahí que la necesidad de perpetuarla se constituyó en una de las principales preocupaciones de los ciudadanos romanos, lo que sólo era posible a través de los hijos varones legítimos, o habidos en la justa nuptia. De modo que en los casos de esterilidad de las uniones matrimoniales, o de descendencia femenina, la familia civil quedaba expuesta a una rápida extinción, lo que implicaba caer en deshonoro infamia, al quedar interrumpida la Sacra Privata.

En principio, el problema podía ser resuelto, aunque parcialmente y con muchas restricciones, mediante la institución denominada legitimación, en virtud de la cual se permitía al padre adquirir la Patria Potestad sobre los hijos naturales nacidos del concubinato. Pero la legitimación no podía estar al alcance de muchos, porque además de la necesidad de tener hijos naturales propios tenía que cumplirse los severos requisitos que para la legitimación se exigía.

Finalmente, el legislador romano, a falta de la naturaleza, suplió la deficiencia mediante la organización de la institución de la adopción, en virtud de la cual el Pater Familia que carecía de hijo propio, por no haber llegado a procrearlos en la justa nuptia, ni fuera de ella para legitimarlos, podía adoptar a otra persona otorgándole la condición jurídica de hijo, bajo su Patria Potestad, y de esta manera obtenía que continuara ejerciendo sus tradicionales derechos frente al Estado y proseguir la Sacra Privata.

En los últimos tiempos, la orientación romanista de la adopción, su naturaleza contractualista, su fundamento en la conveniencia y el interés particulares, van perdiendo terreno. De modo que la finalidad individualista de la adopción, de dar hijos al que no los tiene, va siendo desplazado por un criterio social y comunitario, que se funda en la necesidad de proteger un sector tan importante de la población humana como es el de la infancia, de la niñez abandonada.

18. DEL CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN

No hay conformidad en cuanto a una definición, o cual es el concepto, de la adopción, de ahí que se han dado múltiples definiciones, de las que se podría mencionar las siguientes:

Rébora:"Un acto voluntario, revestido de las formalidades que la ley le imponga, y por el cual se establece entre dos personas que no están unidas entre sí por vínculos naturales, un parentesco civil".

Josserand:"Un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación".

Los códigos civiles peruanos de 1852 y 1984 han definido la adopción así:

El artículo 377, del C.C. de 1984, dice: "Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea".

El Doctor Héctor Cornejo Chávez señala que todas las definiciones coinciden en atribuir a la adopción los caracteres siguientes:

a) La índole de un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar padre e hijo a quienes no lo son.

b) El carácter de un acto jurídico solemne, esto es, que exige la intervención del Estado a través de un funcionario público.

c) Efectos análogos a los que produce la relación consanguínea paterno filial.

Tampoco hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurídica de la adopción. Así, dice Cornejo Chávez Héctor, algunos autores sostienen que es un acto jurídico semejante a la legitimación por declaración estatal, o al reconocimiento de un hijo ilegítimo, actos a los que generalmente no se les atribuye la índole contractual. En tanto que otros, por el contrario, tipifican la adopción como un contrato de Derecho Familiar similar a otros contratos familiares, como el matrimonio; en los cuales no se admite modalidades, ni modificación convencional de sus efectos, ni a veces revocación o término por mutuo disenso; y exige, además del consentimiento de las partes, la intervención del Estado.

19. DE LOS REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN

La nueva orientación que se ha dado a la adopción, de carácter social, que vela más por los intereses del adoptado que del adoptante, se pone de manifiesto en la determinación de los requisitos que hay que reunir para que sea declarada.

En efecto, el artículo 378 del C.C. de 1984, establece como requisitos para la adopción lo siguientes:

1) Que el adoptante goce de solvencia moral

En evidente garantía del cumplimiento de los fines sociales de la adopción y de la formación y educación adecuados del adoptado, en el supuesto que sea menor de edad.

2) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar

Este requisito está encaminado a establecer una diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado, que en el fondo equivale a la de 18 años, Explicando la referida diferencia de edad el

3) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge

La necesidad de este requisito está fundamentada porque la adopción implica la introducción en el hogar conyugal de una persona extraña, incrementa las cargas de la sociedad conyugal en el supuesto que esta requiera, y porque indudablemente afecta las expectativas hereditarias del otro cónyuge.

4) Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de diez años

Nadie más interesado en la adopción que el propio adoptado, y, teniendo discernimiento suficiente repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que rechace.

5) Que asienten los padres del adoptado bajo su Patria Potestad o bajo su curatela

Si por la adopción el adoptado sale de la patria "potestad de los padres naturales, en el caso de ser menores, para entrar en la del adoptante, es razonable que se requiera del asentimiento de aquellos; lo mismo que en el supuesto que siendo incapaces mayores de edad se encuentren bajo la cúratela de sus padres.

6) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz

A diferencia del caso de los padres, el tutor, curador, o miembros del Consejo de Familia, son llamados no para otorgar su consentimiento sino únicamente para dar su opinión, la que naturalmente, puede o no ser seguida por el Juez.

7) Que sea aprobada por el Juez

Se requiere de la correspondiente Resolución Judicial, que se dicte como culminación del procedimiento pertinente.

8) Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de salud

El propósito del requisito es, sin duda, el de evitar, valiéndose de la adopción, el tráfico a nivel internacional de menores de edad, que en muchos casos se ha realizado con fines de lucro.

20. DE LA FORMA Y SUSTANCIACION DE LA ADOPCIÓN

El C.C. de 1984, dispone por intermedio del inciso 7, del artículo 378, sin discriminación alguna, que la adopción tiene que ser aprobada por el Juez, en todo caso, de menores o mayores de edad, de capaces e incapaces, sin más diferencia que la determinación del juez competente, que viene a ser el de Familia en el caso de impúberes, de acuerdo con las reglas procesales del Código del Niño y del adolescente, y el Juez de Paz Letrado o el Notario Público en el caso de adoptados mayores de edad, de conformidad con las reglas procesales materias de los artículos 781 y siguientes del Código Procesal Civil, y la "Ley del Notariado"

Aprobada la adopción, o terminado el procedimiento respectivo, tiene que efectuarse la correspondiente inscripción en el Registro del estado Civil, disponiendo, para el efecto, el artículo 379, segunda parte, que el juez cursará el oficio del caso a fin de que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución de la original.

21. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPACIÓN

Los efectos más importantes de la adopción son los siguientes:

a) Con todas las derivaciones que acarrea, según lo establecido por el artículo 377, como consecuencia de la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Lo que significa que el adoptado queda incorporado a la familia del adoptante con toda la extensión del parentesco consanguíneo, tanto en la línea recta como en la colateral.

b) En cuanto a la patria potestad, si es menor de edad, el adoptado, como es lógico, queda sometido a la del adoptante.

c) En iguales términos que el parentesco consanguíneo, la adopción genera la obligación alimentaria y vocación hereditaria recíprocas entre el adoptante y adoptado.

d) Según lo prescrito por el artículo 22 del C.C. de 1984, el adoptado adquiere los apellidos del adoptante o adoptantes, perdiendo, consecuentemente, la obligación o el derecho, de llevar los de sus padres consanguíneos.

e) En concordancia con el artículo 22, el artículo 379, en su segunda parte, dispone que terminada la sustanciación de la adopción, por mandato judicial, debe extenderse una nueva partida de nacimiento del adoptado en sustitución de la original.

22. DE LA DURACIÓN Y TERMINACIÓN DE LA ADOPCIÓN

En cuanto a la determinación de la fecha, o el momento, a partir del que comienza a surtir sus efectos la adopción, hay que considerarla según dos clases de relaciones, las que se generan entre adoptante y adoptado, y las segundas relativas a terceros.

En el primer caso, de las relaciones entre adoptante y adoptado, no hay duda de que los efectos de la adopción se producen a partir del momento en que la resolución judicial que la aprueba queda ejecutoriada, tanto en el supuesto de los adoptados menores de edad como en el de los mayores.

Pero en cuanto a terceros, en razón de que el C.C. de 1984, no ha reproducido la obligación de inscribir la adopción en el Registro Personal, que imponía el inciso 6, de su artículo 1069 del C.C. de 1936, hay que llegar a la conclusión de que respecto a terceros los efectos de la adopción corren desde el momento de su inscripción en el Registro del Estado Civil, o de la extensión de la nueva partida de nacimiento a que se refiere el artículo 379, segunda parte, cesan en los términos del artículo 385.

Respecto a la terminación de la adopción, se entiende de aquella que fue substanciada válidamente y con resolución judicial aprobatoria ejecutoriada, evidentemente con el propósito de consolidar la institución.

Según lo establecido por el artículo 385 del C.C. de 1984, únicamente el adoptado puede solicitar que se deje sin efecto la adopción, en el supuesto que haya sido declarada siendo menor de edad o incapaz, por lo que la acción podrá hacerla valer dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad, a lo que el juez deberá acceder sin más trámites.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del Estado Civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.

CAPÍTULO II

Del régimen de la patria potestad

1. NOCIONES GENERALES Y DEFINICIÓN

El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.

En las definiciones que se dan en el Derecho moderno, inciden y coinciden en que la patria potestad tiene como finalidad la protección de los incapaces por razón de la edad, y que comprende derechos y obligaciones tanto para los padres como para los hijos, esto es, recíproco.

Se podría mencionar las definiciones siguientes:

El C.C. Argentino dice: "Patria Potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado".

El C.C. Peruano de 1936 artículo 390 dice: "Los padres, por la Patria Potestad, tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores"*.

El C.C. Peruano de 1984, en su artículo 418, reproduce textualmente la definición del artículo 390 del C.C. de 1936.

JURISPRUDENCIA:

"La patria potestad es un conjunto de derecho que confiere la ley a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos; siendo la tenencia un atributo de la patria potestad".

Cas. N° 3281-2006-Lambayeque.

2. CARACTERISTICAS

• Es un derecho subjetivo familiar.

• Se regula por normas de orden público.

• Es una relación jurídica plural de familia.

• Se ejerce en relaciones de familias directas o inmediatas de parentesco.

• Es una relación de autoridad de los padres.

• Su fin es tuitivo.

• Es intransmisible.

• Es temporal, no perpetua.

• Es irrenunciable.

• Es incompatible con la tutela.

• Es relativa.

• Es indisponible.

3. OBJETIVO

La patria potestad tienen un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades; por ello, Héctor cornejo Chávez afirma que se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que "no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelas sus intereses, ni de defender sus derechos, ni deformar su propia personalidad".

4. DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

a) De la Patria Potestad de los hijos matrimoniales

En este caso, la fórmula del artículo 419 es concreta y definitoria, al establecer que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. Lo que teóricamente no dará lugar a dificultades sobre todo cuando los padres viven en armonía.

El C.C. de 1984, en su artículo 419 in fine, prescribe que en caso de disentimiento entre los padres, resuelve el juez de Familia conforme al proceso sumarísimo.

Cuando el matrimonio ha sido disuelto, o invalidado, por declaración judicial, que comprende la separación de cuerpos, divorcio, o la nulidad y anulabilidad, la regla es de estar a lo resuelto por el juez en la sentencia, según el régimen de familia que haya establecido. Como lo prescribe el artículo 420, de que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, el otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

b) De la Patria Potestad de los hijos extramatrimoniales

En la filiación extramatrimonial, si bien el contenido de la patria potestad es el mismo que el de la filiación matrimonial, su ejercicio se hace complejo en función de una serie de circunstancias, tales como la ausencia del vínculo jurídico entre los padres, la falta de convivencia de los mismos, la falta de reconocimiento por parte de uno de ellos o de ambos, etc., hacen difícil o imposible el ejercicio simultáneo por ambos padres de la patria potestad.

El ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales se presenta en varias modalidades, según haya sido la forma del establecimiento de la filiación extramatrimonial, por el reconocimiento voluntario de los padres o mediante declaración judicial de la paternidad o de la maternidad, pero sobre la base de que corresponde ejercer la patria potestad sólo al padre que reconoció voluntariamente al hijo.

De conformidad con lo establecido por el artículo 421 del C.C. las reglas para el ejercicio de la patria potestad son las siguientes:

1) La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido.

2) En el supuesto de que el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por ambos padres, el juez de Menores determinará a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados y, en todo caso, a los intereses del menor. Se entiende que la intervención judicial es de carácter supletorio a falta de consenso entre los padres reconocientes. Sobre todo si viven conjuntamente, en cuyo supuesto se aplicará sin dificultad la regla establecida para el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales.

3) En su última parte, el artículo 421, prescribe claramente que la minoría de edad de la madre no es impedimento para ejercer la patria potestad cuando corresponda hacerlo. No obstante lo cual, por mandato, judicial, se puede confiar la guarda del menor y de sus bienes a un curador, cuando así lo exija el interés del hijo.

4) Del régimen que para el ejercicio de la patria potestad establece el artículo 421 se desprende inconfundiblemente que no puede ejercer la patria potestad, sea el padre o la madre, si no ha mediado reconocimiento voluntario de la filiación, por lo que están impedidos de ejercerla si fue necesario declaración judicial para establecer la paternidad o la maternidad. No se ha considerado expresamente el supuesto del hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por el padre ni por la madre, por lo que es de presumir que tendrá que recurrirse a la constitución de otra figura jurídica de protección de incapaces.

5) Finalmente, el artículo 422 aclara, o prescribe, que en todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

5. DEL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

A) De las relaciones de carácter personal

Estas relaciones comprenden los derechos y obligaciones de los hijos bajo patria potestad; y los derechos y obligaciones de los padres que ejercen la patria potestad.

1) De los derechos y obligaciones de los hijos bajo patria potestad

Entre los derechos más importantes del menor de edad sujeto a la patria potestad de sus padres, están los siguientes:

I) Si es capaz de discernimiento el menor puede aceptar donaciones, legados y herencia voluntaria siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También pueden ejercer derechos estrictamente personales. Artículo 455.

II) Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1358 del C.C., que permite a los incapaces con discernimiento la celebración de contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria, el menor que tenga más de 16 años de edad puede contraer obligaciones a renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. Si el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda obligado a la restitución de la suma de que se hubiese convertido en su provecho; y si hubiera actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero. Artículo 456.

III) El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. Pero la autorización puede ser revocada por razones justificadas. Artículo 457 del C.C.

IV) Si el menor tiene más de 16 años de edad tiene derecho a ser consultado por sus padres cuando se trate de los actos más importantes de la administración. Pero el asentimiento del menor no libera a los padres de responsabilidad. Artículo 459 del C.C.

Entre las obligaciones y deberes de los hijos bajo patria potestad, existen los siguientes:

a) Los menores están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres. Artículo 454.

b) El menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos.

2) De los derechos y obligaciones de los padres

La patria potestad es realmente una institución con fines mixtos, que da lugar como dice Palacio Pimentel, a un complejo de derechos y obligaciones recíprocas, que por una parte impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de los hijos menores de edad, y por otra les permite aprovechar de los servicios de éstos y de los frutos de sus bienes.

Los derechos que la ley otorga a los padres que ejercen la patria potestad, entre los más importantes, que enumera el artículo 423, reformulado por el Código del Niño y del Adolescente son los siguientes:

a) Velar por su desarrollo integral.

b) Proveer su sostenimiento y educación.

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación conforme a su vocación y aptitudes.

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos.

e) Cuando su acción no bastare podrá recurrir a la autoridad competente.

f) Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.

g) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

h) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación.

i) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.

En cuanto a las obligaciones de los padres que ejercen la patria potestad, también están enumeradas por el artículo 423, y son las siguientes:

a) Alimentar y educar a los hijos. Obligación, que según el artículo 424, subsiste en beneficios de los hijos e hijas mayores de 18 años de edad que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia.

b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitud.

B) De las relaciones de carácter patrimonial

Como efecto de la patria potestad, además de las relaciones de carácter personal, como se explicó anteriormente, también se producen relaciones de carácter patrimonial, que se manifiestan en los derechos o atribuciones que la ley confiere a los padres sobre los bienes de sus menores hijos bajo su patria potestad; que son la administración y el usufructo de dichos bienes.

1) De la Administración

En cuanto a la administración de los bienes de los hijos menores de edad se plantea varias cuestiones, las referentes al titular de la administración de los bienes que son objeto de la misma, de la extensión de la administración, y de la terminación de la administración.

a) Del titular de la administración

En principio, de conformidad con las reglas establecidas por los artículos 419, 420 y 421, corresponde la administración, según el caso, a los padres, o al padre, que ejercen, o ejerce, la patria potestad. Pero hay excepciones, que son:

I) La del artículo 435, en virtud del cual el juez puede confiar a un curador, en todo o en parte, la administración de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres, cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador, y cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente esta medida.

El nombramiento puede recaer en una persona jurídica.

II) La del artículo 460, que prescribe cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrara a estos un curador especial. El juez a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público, de cualquier otra persona o de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. A falta de éste, el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un extraño.

b) De los bienes objeto de la administración

Como regla general, todos los bienes de propiedad de los hijos menores de edad, cualquiera que sea el título de adquisición, deben ser administrados por los padres, o el padre, que ejerce la patria potestad. Sin embargo, hay excepciones, las que el artículo 425 enumera:

I) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condición de que sus padres, no los administren.

II) Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidas con el asentimiento de sus padres, o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.

c) De la extensión de la administración

Para la administración de los bienes de propiedad de sus hijos cuenta con los derechos y acciones necesarias, pero no está sujeto a todas las medidas de seguridad o de garantía que se exige a otros administradores de bienes de propiedad de incapaces, como es el caso de los tutores y curadores, en consideración a que por tratarse de los progenitores se presume su buena fe y preocupación auténtica de velar no sólo por la persona sino también de los bienes de sus hijos.

La administración está sujeta a las reglas siguientes:

I) Los padres no están obligados al inventario judicial de los bienes de sus hijos materia de la administración, con excepción de los supuestos previstos por el artículo 441, cuando ejerza la patria potestad después de disuelto el matrimonio, y no podrá casarse nuevamente sino cumple con dicha obligación, la que se hace extensiva al caso de los padres extramatrimoniales, que se encuentran en situación semejante.

II) Los padres, en virtud de lo establecido por el artículo 426, no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En cuyo caso la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes pueda, y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor. Siendo de aplicación los dos primeros casos cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados.

III) En virtud de lo establecido por el artículo 427 los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa, el juez a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas materia de los artículos 426 y 427. Lo prescribe el artículo 428.

IV) De conformidad con lo prescrito por los artículos 433 y 434, el padre o la madre matrimoniales que quieran contraer nuevo matrimonio, antes de celebrarlo, debe pedir al juez que convoque al consejo de familia para que decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos del matrimonio anterior, y si la resolución es afirmativa los nuevos cónyuges son solidariamente responsables, pero si es negativo, o cuando el padre o la madre se excusan de la administración, el consejo de familia nombra curador especial. Regla que también es de aplicación a los padres extramatrimoniales.

V) En cuanto a los actos de administración, hay que distinguir las de menor importancia o de mera administración, que el padre administrador puede realizarlos por decisión propia, sin más recomendación que la de abstenerse de contraer obligaciones que excedan los límites de la administración. En cambio, en el caso de los actos de administración de importancia, que comprometan el patrimonio de los menores, los padres necesitan autorización judicial, como los referentes a la enajenación o gravamen de los bienes de los hijos, que además requiere de tasación previa y subasta pública como lo establece el artículo 447, y para los actos que enumera el artículo 448, para arrendarlos por más de 3 años, hacer partición extrajudicial, transigir, arbitraje, renunciar herencias o legados o donaciones, celebrar contratos de sociedad, dar o tomar dinero en préstamo, liquidar la empresa que forma parte del patrimonio, efectuar construcciones extraordinarias, aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, y para convenir en la demanda.

VI) El padre administrador no dispone de libertad para la inversión del dinero de sus hijos, sino con las limitaciones que le imponen los artículos 451. 452 y 453 de depositarlo en instituciones de crédito a nombre del menor, retirarlo de las mismas con autorización judicial, para invertirlo en la adquisición de predios o de cédulas hipotecarias. Para otras inversiones se requiere de autorización judicial.

d) De la terminación de la administración

Pueden presentarse varios casos por los que cesa la administración de los bienes de sus hijos que se confiere a los padres, además por cierto, de los diferentes supuestos de terminación de la patria potestad de la cual es uno de sus efectos. Entre ellos tenemos los siguientes:

I) Según lo establecido por el artículo 444, cesa la administración, y aún el usufructo legal, cuando el padre, o la madre, matrimoniales, se casan sin haber cumplido la obligación que le impone los artículos 433 y 434, sanción que también se aplica a los padres de los hijos extramatrimoniales por el mismo causal. Pero recobran la administración de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio.

II) Termina la administración en los casos de los artículos 435 y 460, cuando se nombra Curador especial.

III) Cuando el padre administrador pone en peligro los bienes de sus hijos al ejercer la patria potestad, en mérito de lo prescrito por el artículo 446, pierde tanto la administración como el usufructo legal.

IV) También cesan la administración, el usufructo legal, en virtud de lo establecido por el artículo 443, por la declaración de quiebra del padre o de la madre que la ejerce.

V) En mérito de lo dispuesto por el artículo 433, in fine, cesa la administración por excusa o renuncia del padre, o madre, que la ejerce.

Como consecuencia de la terminación de la administración son de aplicación las reglas siguientes:

En virtud de los artículos 430 y 431, el saldo que resulta en contra de los padres genera intereses legales desde un mes después de terminada la administración, siendo solidaria la obligación, y en el caso que el saldo resulte a favor de los padres devenga intereses legales desde que el menor recibe sus bienes.

2) Del usufructo Legal

Como uno de los efectos patrimoniales más importantes que se derivan de la patria potestad, los padres adquieren el derecho de usufructo sobre los bienes de propiedad de sus hijos menores de edad, que están bajo su administración, esto es, la facultad de percibir o hacer suyos los frutos y productos que generan dichos bienes.

El estudio del usufructo legal comprende varias cuestiones, como son las referentes a su naturaleza jurídica, los bienes que comprenden, la forma como se ejerce, las cargas del usufructo, y terminación del usufructo.

a) De la naturaleza jurídica del usufructo

En la Doctrina no hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurídica del usufructo, pero los criterios de mayor aceptación son aquellos que sostienen que se justifica por la compenetración recíproca y armónica que caracteriza a la familia, en la que si bien son los padres los que con su trabajo y bienes atienden las cargas de la alimentación y educación de los hijos, resulta justo que cuando éstos tengan bienes contribuyan con los frutos de los mismos al sostenimiento de la familia o de si mismos, sobre todo cuando los padres no los tienen; o que el usufructo legal constituye una justa y merecida compensación de los desvelos de los padres o al trabajo que exige la administración de los bienes de los hijos, además de que el enriquecimiento de los padres a expensas de los hijos no es gravemente perjudicial, porque generalmente se devuelve, a favor de los mismos como efecto de la herencia.

En cuanto al régimen jurídico del usufructo legal, son de aplicación las disposiciones establecidas para el usufructo ordinario, con las limitaciones o características que impone la naturaleza especial de las relaciones de familia, tales como las que consisten en un derecho real personalísimo, no susceptible de enajenación ni de transferencia, como lo consagra el artículo 440; el usufructuario no está obligado a garantizar los bienes, porque tratándose de los padres se presume su interés en conservarlos; y de que es susceptible de embargo por hechos o por las deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones o las cargas señaladas en el artículo 437, como prescribe el artículo 439, que modifica la regla del artículo 404 del C.C. de 1936, que lo declaraba inembargable.

b) De los bienes que comprende el usufructo

En principio, todos los bienes que constituyen el patrimonio del menor bajo patria potestad están comprendidos en el usufructo legal, o diríamos los bienes que están bajo la administración del usufructuario. De modo que sólo había que referirse a las excepciones, que en su mayor parte son los bienes que también están excluidos de la administración, y que son enumeradas por el artículo 436, según el que están exceptuadas de usufructo legal; los bienes donados o dejados en testamento a los hijos con la condición de no ser usufructuados por los padres; los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que los frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado; los bienes que han pasado a los hijos por indignidad o desheredación de los padres; los bienes entregados a los hijos por sus padres para que ejerzan su trabajo, profesión o industria, los que los hijos adquieran por su actividad económica autorizada por sus padres; y las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

c) De la forma como se ejerce el usufructo

El usufructo legal, a semejanza del usufructo ordinario, es un derecho real que concede al usufructuario la facultad de percibir o hacer suyos los frutos y productos que generen los bienes bajo su administración, quedando sometido al mismo régimen legal, salvo las limitaciones y diferencias impuestas por la naturaleza especial de las relaciones familiares, como la de que el usufructuario no puede transferir el usufructo pero si renunciar a él, como prescribe el artículo 440.

Otras reglas aplicables al usufructo legal son:

I) En virtud de lo establecido por el inciso 3 del artículo 423, el usufructo de los productos se ejerce de conformidad con la fórmula del artículo 1004, o sea que los padres sólo tienen derecho a la mitad de los ingresos netos obtenidos, de modo que están obligados a restituir o conservar, a favor del menor la otra mitad.

II) Tratándose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el tiempo que éste dure, los padres responden solamente de la propiedad. Artículo 442 C.C.

III) Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida algún año, corresponden al hijo los beneficios de los años siguientes hasta que la pérdida se compense, prescribe el artículo 438. Por lo que se trata de otra limitación al usufructo legal establecido en protección de los intereses del menor.

d) De las cargas del usufructo legal

Estando a lo prescrito por el artículo 437, las cargas del usufructo legal son:

1.- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, o sea las establecidas por los artículos 1006, 1008 y otros, con excepción de la de dar la garantía a la que se refiere el artículo 1007.

2.- Los gastos de los hijos comprendidos en el artículo 472, o sea a prestar los alimentos necesarios para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

e) De la terminación del usufructo legal

El usufructo legal termina por las mismas causas que termina la administración de los bienes, esto es, además de las que se derivan del acabamiento o de exclusión de la patria potestad, termina también en los casos que mencionan los artículos 433, 443, 444 y otros.

1) Según el artículo 432 las acciones recíprocas de los padres y los hijos se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final, con excepción de la acción relativa al pago del saldo de la cuenta, que prescribe según el plazo de la acción personal. Artículo 432.

2) Los actos de administración que infrinjan los artículos 447, 448 v 449, según el artículo 450, pueden ser impugnados demandando su nulidad, por el hijo dentro de los dos años siguientes a su mayoría, por los herederos del hijo dentro de los dos años siguientes a su muerte ocurrida antes de la mayoridad; y por el representante legal del hijo, si durante la minoridad cesa la patria potestad de los dos o de uno de los padres.

6. DE LA TERMINACIÓN Y DECADENCIA DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad es de naturaleza transitoria, resulta indispensable durante el tiempo que los hijos requieran de la protección de sus padres, de modo que cuando aquellos alcancen la mayoría de edad, o la capacidad, carece de objeto. Además, durante el ejercicio de la patria potestad pueden presentarse diferentes circunstancias, o producirse ciertos hechos, que según su gravedad, en defensa de los intereses del menor, pueden determinar la suspensión total o parcial, o la terminación definitiva de la institución.

Del citado planteamiento se consideraban tres formas de terminación o relajamiento de la Patria Potestad: terminación definitiva, terminación temporal y decadencia de la patria potestad.

a) Terminación Definitiva de la Patria Potestad

Se acaba definitivamente la patria potestad cuando su finalidad protectora se hace innecesaria o imposible, como en los casos enumerados en el artículo 461 de C.C., esto es, por muerte del menor, o cuando alcanza la mayoría de edad o la capacidad de obrar.

b) Terminación Temporal de la Patria Potestad

La patria potestad deja de funcionar debido a que los titulares de la institución, el padre o la madre, se encuentran en la imposibilidad de ejercerla, o han quedado descalificados para ello por haber incurrido en determinadas faltas, por lo que resulta indispensable confiar su ejercicio al otro progenitor, o encargar el cuidado del menor a un tercero, mientras subsistan las circunstancias que motivaron la suspensión.

c) Decadencia de la Patria Potestad

Esta modalidad se caracteriza no por la privación de todas las facultades que conlleva la patria potestad como en los casos de terminación definitiva o temporal, sinopor la pérdida parcial de las mismas, o en el recortamiento de una o varias de las atribuciones que corresponden al titular de la institución, como en los casos previstos por los artículos 464 y 465 del C.C. respecto a la administración de los bienes del menor, del usufructo legal, etc.

d) Terminación de la Patria Potestad en el Código del Niño y del Adolescente

El régimen legal sobre terminación de la patria potestad regulado por el C.C. anteriormente expuesto, ha sido modificado, o acertadamente simplificado por el Código del Niño del Adolescente. Ley 26102, que mediante sus artículos 83y 84, ha reducido a solo dos las innecesariamente complicadas formas de terminación de la patria potestad organizada por el Código Civil, y que son suspensión de la patria potestad y extinción de la patria potestad.

1) Suspensión de la Patria Potestad

En esta modalidad se integra los diferentes casos en que se desdoblaba la anteriormente denominada terminación temporal de la patria potestad, tales como pérdida, privación, suspensión, y aún decadencia de la patria potestad, que tienen de común su transitoriedad y la posibilidad de su reconstitución y reanudación de su ejercicio.

Consecuentemente, según el artículo 83 del Código Del Niño y del Adolescente, la patria potestad se suspende respecto a los padres en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o la madre; b) Por haber sido condenado por delito en agravio del menor: c) Por ausencia Judicialmente declarada; d) Por dar órdenes, consejos o ejemplos que corrompan a los niños; e) Por permitir la vagancia de los niños o dedicarlos a la mendicidad; f) Por maltrato físico o mental; g) Por negarse a prestarle alimentos; y, h) Por separación o divorcio de los padres, de conformidad con el artículo 340 del C.C.

2) Extinción de la Patria Potestad

Se refiere a la anteriormente denominada terminación definitiva de la patria potestad, cuando la institución se hace irreversiblemente innecesaria, según los causales enumerados por el artículo 461 del C.C.que reformula y amplía el artículo 84 del Código del Niño y del Adolescente, que dice: " La Patria Potestad se extingue: a) Por la muerte de los padres; b) Por que el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; y, d) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos d), e), f) y g) del artículo precedente (artículo 83)".

Las peticiones sobre suspensión, extinción, y restitución de la patria potestad, según los artículos 85 al 88 del Código del Niño y del Adolescente se tramitan según las reglas procesales del proceso único.

7. DE LAS REGLAS COMUNES A LA TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Entre las reglas comunes más importantes, referente a los diferentes casos de terminación y decadencia de la patria potestad, o conjuntamente a todos ellos, tenemos las siguientes:

I) Para los efectos de los juicios materia de los casos considerados por los artículos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el Consejo de Familia proveerá de un curador para que represente al hijo. Artículo 467. Y en el caso de que en el Consejo de familia no cumpla con dicha obligación, a solicitud de parte, o de oficio, según lo autoriza el artículo 468, el juez proveerá las medidas necesarias en seguridad de la persona y de los bienes de los menores conforme a las normas pertenecientes del C.P.C.

II) Según lo establecido por el artículo 470, la pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad, no alteran los deberes de los padres con los hijos.

III) Los efectos de la pérdida, la privación, la alimentación y la suspensión de la patria potestad se extenderán a los hijos nacidos después deque ha sido declarada. Artículo 469.

IV) En mérito de lo dispuesto por el artículo 471, los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron, tres años después de cumplida la sentencia correspondiente. La restitución será total o parcial a criterio del juez según convenga al interés del menor.

En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.

V) Según lo prescrito por el artículo 429, el hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada la cuenta final por el juez, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deja a favor de sus padres con el cargo a su tercio de libre disposición.

8. DELITO DE ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

E el sistema jurídico peruano se han considerado tipos penales a efectos de sancionar a todos aquellos que atenten contra los principios de esta institución. En tal medida, el Código penal peruano n tiene consagrado un Capitulo, dentro del Título de los delitos contra la familia, referido a los atentados contra la patria potestad, en él se tratan sobre los delitos siguientes:

• a) Sustracción del menor (art. 147), "El que mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma se aplicara al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad".

• b) Inducción a la fuga del menor (art. 148), "El que induce a un menor de edad aque se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación deservicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas".

• c) Instigación o participación en pandillaje pernicioso (art. 148 A),"El que participa e pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas………."

9. COPARENTALIDAD

La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo.

La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad.

Surge y se va robusteciendo por las razones siguientes:

• El acceso de la mujer al trabajo.

• Cambios en la educación.

• Necesidad de la participación conjunta.

• Lobby de las asociaciones de los padres discriminados y oprimidos.

10. SINDROME DE ALIENACION PARENTAL

Es el desorden generado como consecuencia de las disputas entre los padres por la tenencia de los hijos. Se presenta cuando uno de los padres obstruye el vínculo de relación de su hijo con el progenitor, generalmente, no conviviente.

Este tema fue tocado por primera vez en 1999 por un Tribunal de Familia de Nueva York.

De otro lado podemos apuntar, como un trastorno que se caracteriza por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante variadas formas con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

Existen varios métodos utilizados:

• Impedimento de contacto (sustracción del menor del domicilio conocido por el padre no conviviente), turbación de las visitas.

• El método más perverso y exitoso para excluir de la vida del menor al padre no conviviente han resultado ser las falsas denuncias.

Jurisprudencia Española que sanciona el Síndrome de Alienación
Parental en España. Retiran tenencia de la madre a favor del padre, hasta
solucionar el síndrome.

En España, Argentina, Chile, Estados Unidos, Nicaragua, El Salvador, Colombia, el autor del blog ha encontrado una serie de jurisprudencia que sustenta la facultad del juzgador de retirar la tenencia de un menor a favor de la madre para trasladarla al padre.

Los motivos de estas decisiones radican sobre todo en que la madre ha provocado un problema mayor a los generados por el padre, en particular respecto del crecimiento del menor. En tal sentido y en aplicación del interés superior del niño, se ha ponderado el crecimiento psicológico del menor y se ha considerado que las acciones de la madre son perjudiciales para tal crecimiento, por lo que se ha convenido trasladar la tenencia a favor del padre, por cuanto los vínculos paterno filiales no pueden quedar disminuidos por circunstancias de los problemas de los adultos.

En este sentido, publicaremos una noticia del SAP en Sevilla, España, que APADESHI en Argentina ha difundido.

Esta resolución contiene una Resolución (Auto) que se ajusta al interés supremo del menor.http://www.apadeshi.org.ar/sap_en_sevilla.htm. Retiran hijo a Madre por 'maltrato' para distanciarlo de padre.

Hay Jueces y psicólogos que no son fundamentalistas de género: miran a su alrededor actúan en conciencia, y además dicen cosas sensatas. Como Pelayo, eran pocos, y esperamos que el resultado sea el mismo, y el interés del menor se abra paso entre tanta perversión de género.

El juzgado de Familia de Sevilla ha retirado durante dos meses la custodia de un niño de 7 años a su madre, por considerar demostrado que ella y su entorno familiar han 'maltratado' al menor para 'impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos' con el padre.

El juzgado de Familia 7, en un auto al que ha tenido acceso EFE, dice que el niño 'está sufriendo un gravísimo perjuicio y daño psicológico' definido por los expertos como Síndrome de Alienación Parental (SAP).

Por ello, acuerda que el niño pase los dos meses de verano con su padre con objeto de 'suprimir la posibilidad de acceso al menor por parte de la figura maltratante', y ordena a la madre que lo entregue el próximo 14 de julio a las 10 horas en un Punto de Encuentro Familiar con todos sus enseres, y en caso contrario lo hará la Policía.

El juez, en un auto de 22 folios, analiza de forma pormenorizada el comportamiento de la madre I.C.G.T. y su 'flagrante demostración de maltrato infantil' al privar al niño de una relación normalizada con su padre, un derecho 'irrenunciable que afecta a su desarrollo y dignidad como persona.

Tras la separación matrimonial y desde agosto de 2003, según el auto, el niño perdió todo contacto con su padre debido a la actitud obstruccionista de la madre, 'absolutamente reacia a permitir el normal desenvolvimiento de las visitas, bajo el pretexto de que el niño de cuatro años sufría al separarse de ella.

'El rechazo del menor no tiene como causa el que su padre no reúna idoneidad y capacidad para atenderlo debidamente en los aspectos moral y material', dice el juez, sino que 'esa actitud de rechazo se imputa, con una rotundidad plena, a la madre y entorno materno, que han podido transformar la conciencia de su hijo con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con el otro progenitor.

Por ello, el juez dice que el niño ha sido sometido 'a un maltrato severo y continuado a lo largo de los años', víctima de 'una crisis conyugal patológica de sus progenitores.

La madre, según el auto, 'ha conseguido anular de la vida y biografía de su hijo la figura paterna' y el niño ha llegado a la conclusión de que 'no tiene permiso de su madre para quererle', según lo definió un perito en la vista celebrada el 9 de junio.

Para su resolución, el juez Francisco Serrano ha rechazado el informe del Equipo Psicosocial del Juzgado,– ¿habrá truncado su carrera judicial? que imputó ese maltrato al padre — Tal y como el guión fundamentalista y delirante de género establece, y ha tenido en cuenta dos estudios de peritos particulares — no infectados aún por ese guion fundamentalista… aportados por el padre, S.S.M.

— ¿Qué creéis más fácil de corromper: a todos los psicólogos o a cuatro que trabajen en los juzgados, mal pagados, y sin vigilancia alguna, y que pueden deber su puesto y su estabilidad económica al seguimiento de un guion de género preestablecido, y donde el concepto victimista de la mujer mueve millones de euros?

El magistrado concluye que 'para restablecer el equilibrio psicológico del niño' debe ser alejado de la 'figura maltratante', — Está bien que lo concluya el magistrado, aunque sea una cuestión tan obvia como sensata. De hecho, cuando uno se quema la mano con fuego, el reflejo es apartarla…, por eso cuando no se actúa así se incurre en maltrato institucional. ¿No? por lo que ordena que de inmediato 'recupere el afecto — No sabemos si el niño cumplirá la orden del juez de recuperar el afecto, pero sin duda lo de apartarle de la madre, ayudará y mucho y relación con su padre del que injustificadamente su madre le intentó apartar.

En la vista celebrada el 9 de junio, el juez abrió expediente disciplinario a la letrada de la madre por la 'incalificable amenaza' que profirió, a la vista del informe del perito, de que 'iba a desobedecer esa resolución y que el niño no se iba a entregar ni ahora ni nunca.

TERCERA PARTE

AMPARO FAMILIAR

CAPITULO XIII

Del régimen de amparo familiar

1. DE LOS ALIMENTOS, CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Desde un punto de vista amplio, o genérico, se podrá definir a los alimentos como: "El deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la subsistencia de otra persona", dice Louis Josserand, citado por Cornejo Chávez.

En todo caso, los alimentos comprenden todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, según su rango y condición social. Son los que se conocen como alimentos congruos.

Excepcionalmente, pueden restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia. Por lo que toman la denominación de alimentos necesarios. Pero también se puede extender o ampliar su cobertura, a lo que demanden la educación e introducción profesional del alimentista; como ocurre en el caso de los menores de edad.

En atención a lo anteriormente expuesto, el C.C. de 1984, define a los alimentos, en el artículo 472, que dice: "Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo".

En cuanto a la naturaleza jurídica de los alimentos no hay conformidad, puesto que según algunos autores se les ubica en el grupo de los derechos patrimoniales, y otros entre los derechos eminentemente personales, como dice Ricci, porque no forman parte del patrimonio, son inherentes a la persona, de la cual no pueden separarse. Sin embargo, tiene mayor aceptación el criterio de considerar a los alimentos entre los derechos patrimoniales, por asemejarse a los derechos de obligación, donde hay acreedores y deudores de la obligación, pero con las diferencias siguientes:

a) La obligación alimentaria está impuesta por la ley;

b) su vigencia no está sujeta a plazos perentorios de extinción, siendo exigible mientras dura el estado de necesidad que lo justifica; y

c) tiene un carácter personalísimo, porque se extingue sea con la muerte del alimentista o la del alimentante.

JURISPRUDENCIA:

"… A diferencia de la generalidad de las sentencias que tienen la calidad de consentidas o ejecutoriadas, la recaída en un proceso de alimentos no tienen la calidad de cosa juzgada, en razón de que los alimentos pueden ser sujetos de [sic] aumento, disminución, exoneración, cese, entre otros según sean las necesidades del alimentista o la capacidad del obligado; por lo tanto, los procesos de los cuales derivan permanecen siempre abiertos y no se consideran concluidos…".

Cas. N°4670-2006.

2. DE LOS CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO

a) Es un derecho personalísimo, porque está orientado a garantizar la subsistencia del acreedor de la obligación, del que no puede desprenderse y lo acompaña indisolublemente mientras subsista el estado de necesidad que lo justifica. Por cuya razón, además, es intransferible, por actos inter vivos o mortis causa.

b) Es imprescriptible, de modo que mientras esté vigente el derecho también existirá la acción para ejercerlo.

c) Es irrenunciable, porque el Derecho no permite que el acreedor de la obligación ponga en peligro su vida.

d) Es incompensable, porque, como dice Cornejo Chávez, la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningún otro derecho. Por el mismo fundamento es intransigible, inembargable.

Sin embargo, hay que tener presente las observaciones formuladas por Somarriva, de que distinguiendo entre el derecho alimentario y las pensiones alimenticias devengadas, estas últimas si pueden ser materia de renuncia, compensación o transacción.

e) Es un derecho recíproco, porque debido a la variabilidad del estado de necesidad que justifican los alimentos, en virtud de la cual el acreedor alimentario de la actualidad puede convertirse en deudor, o viceversa.

f) Es susceptible de revisión, porque las necesidades del acreedor alimentario y la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos, pueden variar y varían con frecuencia, como ocurre en lo que se refiere a los acreedores menores de edad en que sus necesidades obviamente se incrementan paralelamente al crecimiento. En tanto que las posibilidades del deudor pueden variar en uno u otro sentido, de merma o de incremento, que necesariamente tiene que motivar igualmente la revisión y consiguiente adecuación de la pensión alimenticia, que puede llegar a la exoneración del acreedor en el caso del artículo 483.

g) La obligación alimentaria es divisible y no solidaria.

JURSPRUDENCIA:

El derecho de alimentos posee, entre otras características, el de ser irrenunciable e imprescriptible, por ende, si el juez constata la existencia de las tres condiciones antes mencionadas debe establecer la obligación alimentaria a cargo del deudor alimentario.

Cas. N° 1700-2004.

3. DE LAS PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A PERCIBIR ALIMENTOS ENTRE SI

Estando a lo establecido por el artículo 474, se deben alimentos recíprocamente: los cónyuges, los ascendientes y descendientes, los hermanos.

A) Del derecho alimentario del cónyuge

El derecho, o correlativamente la obligación, de los cónyuges a percibir alimentos entre sí, es uno de los efectos más importantes del matrimonio que celebraron, como se desprende de lo establecido por los artículos 288 y 300, que se tiene estudiado.

La obligación alimentaria ha dejado de recaer exclusivamente sobre el marido sino también sobre la mujer, en términos igualitarios, según sus respectivas posibilidades y rentas, sin que nada pueda impedirlo de que recaiga exclusivamente sobre la mujer, en el respectivo supuesto del artículo 291.

No obstante la vigencia del matrimonio, el derecho a percibir alimentos entre los cónyuges puede ser objeto de restricciones, entre los que podría mencionarse las siguientes:

1) En el supuesto de que uno de los cónyuges interrumpa de hecho la vida conyugal, rehusando volver al hogar, cesa la obligación de alimentarlo, y aún a solicitud del abandono el juez puede ordenar el embargo de las rentas del abandonante en beneficio del solicitante artículo 291 in fine.

2) El incurrimiento por uno de los cónyuges en causal de indignidad para suceder o de desheredación, en cuyos supuestos solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir artículo 485.

3) Se discute la aplicación de la segunda parte del artículo 473, que dispone la restricción de los alimentos a lo estrictamente necesario en el supuesto que el alimentista haya creado su estado de necesidad por su propia inmoralidad.

B) Del derecho alimentario de los hijos v demás descendientes

En función de las distintas clases de hijos que hay, el régimen alimentario aplicable a cada uno de ellas se presenta con características propias. Así en el caso de los hijos matrimoniales no hay duda de que su derecho alimentario cuenta con mayor respaldo legal, al estar consagrado reiteradamente por numerosas disposiciones, como son los artículos 287, 300, 291, 311, 423 incisos 1 y 2, 437, 439 y 463. En tanto que los extramatrimoniales requieren del previo establecimiento de su status como tales mediante el reconocimiento o de la declaración judicial correspondiente, que muchas veces se obtienen de solo uno de los padres, y aún queda un porcentaje importante de hijos extramatrimoniales no reconocidos por ninguno de los progenitores ni obtenida declaración judicial favorable respecto al padre y la madre.

En cuanto a la extensión del derecho alimentario de los hijos hay que diferenciar, igualmente varios casos, que podrían ser:

1) En el caso de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente, menores de 18 años de edad el derecho alimentario que les asiste es integral, comprende no sólo lo necesario para el sustento, el vestido, la habitación y la asistencia médica, sino también lo preciso para su educación, instrucción profesional y capacitación para el trabajo. Artículo 472.

2) Con igual amplitud, tienen derecho a percibir los alimentos que define o enumera el artículo 472, los mencionados hijos cuando no obstante haber cumplido los 18 años de edad están siguiendo con éxito una carrera u oficio, y las hijas solteras mayores de edad que no estén en situación de ganarse la vida. Artículo 424 C.C.

3) El Doctor Cornejo Chávez Héctor, opina que igual extensión tiene el derecho alimentario de los hijos, cuando siendo ya mayores de edad caen en estado de necesidad, más no como consecuencia de conducta inmoral, sino por otras causas, porque así se desprende del artículo 474, que consagra, en general, el derecho alimentario de los descendientes, sin límite de edad y sólo a base del estado de necesidad. Lo que está confirmado por el artículo 415, que prolonga el derecho del hijo puramente alimentista más allá de los 18 años y sin límite, cuando no se encuentre en posibilidad física o mental de ganarse la vida, no obstante que los alimentistas del citado artículo 415 están ubicados en un status inferior en relación con los otros hijos.

Al contrario de los casos anteriormente expuestos, de los hijos que conservan y aún amplían el contenido normal de su derecho alimentario, hay casos en que se recorta a los hijos la extensión del derecho alimentario, como los siguientes:

a) Si los hijos alimentistas incurren en una causal de indignidad para suceder o de desheredación, en que no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir. Artículo 485.

b) También los alimentos pueden ser reducidos a lo estrictamente necesario para subsistir cuando la causa que ha reducido a la miseria al hijo mayor de 18 años de edad, haya sido su propia inmoralidad. Artículo 473.

C) Del derecho alimentario de los padres v otros ascendientes

Como lo establece el artículo 474, los descendientes y ascendientes se deben alimentos recíprocamente, luego, si los hijos y descendientes tienen, dice Cornejo Chávez, frente a sus padres, y ascendientes, un derecho alimentario, estos lo tienen, a su vez, respecto de aquéllos. Esto quiere decir que, variadas las circunstancias, es decir, devenir en incapaces de subvenir a sus propias necesidades quienes en otras épocas alimentaron a sus hijos y promovidos éstos a niveles expectables de posibilidad económica, los alimentantes de ayer devienen en los alimentistas de hoy.

A semejanza del derecho alimentario de los hijos, el de los padres y otros ascendientes se basa en los principios siguientes:

1) Se funda en la consanguinidad, de modo que son titulares de éste derecho los padres matrimoniales, que incluyen los adoptantes, lo mismo que los extramatrimoniales reconocidos o declarados, y aún, teóricamente, según Cornejo Chávez, el padre presunto del hijo no reconocido ni declarado.

2) El estado de necesidad de los titulares de este derecho, porque los alimentos, según lo establece genéricamente el artículo 473 tiene como finalidad el amparo vital de quienes no pueden valerse por sí mismos. En este caso, a diferencia de lo que respecta a los hijos menores, no funciona la presunción de necesidad, de modo que el padre reclamante tiene que acreditar que se halla precisamente en situación de necesidad.

3) En la doctrina, ni la ley nacional, exigen expresamente el requisito de que el padre demandante haya prestado antes al hijo a quien ahora los pide. No obstante que se trata de una condición que según Héctor Cornejo Chávez es de justicia y aún de exigencia moral, porque si los códigos no la sancionan de manera general y explícita, ello se debe a que en la mayoría de los casos se cumple por la naturaleza misma de las cosas, como ocurre generalmente en el caso de los padres matrimoniales, en los que la referida reciprocidad, más que un requisito teórico del derecho alimentario, constituye generalmente un presupuesto de hecho.

Dentro del área de los padres extramatrimoniales hay varias excepciones, por las que pierden o no adquieren el derecho a percibir alimentos de sus hijos, cuyos casos son:

a) Según el artículo 398 no tienen derecho a percibir alimentos los padres que hayan reconocido tardíamente a sus hijos, salvo que el hijo hubiera consentido el reconocimiento o tenido la posesión constante de estado.

b) El artículo 412 del C.C. de 1984, prescribe terminantemente que la sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial no confiere, en ningún caso, derecho alimentario al padre o a la madre.

c) En lo que concierne al hijo puramente alimentista tampoco podría concederse derecho alimentario al presunto padre, que nunca quiso reconocer lo que tampoco lo alimentó, y respecto de cuya paternidad no se ha seguido juicio alguno.

d) La pensión queda reducida a lo estrictamente indispensable para subsistir si el padre alimentista incurre en causal de indignidad o desheredación. Artículo 485.

e) En cambio los alimentos del padre no experimentarán reducción alguna aunque la causa que lo redujo al estado de necesidad haya sido su propia inmoralidad, porque así lo dispone expresamente el artículo 473, en su párrafo tercero, para evitar que en esta materia el hijo se convierta en juez de su padre.

Finalmente, el derecho a percibir alimento que la ley otorga a los demás ascendientes también está consagrado al mismo tiempo y en forma semejante al de los padres.

D) El derecho alimentario de los hermanos

El tercer grupo, y último de parientes consanguíneos que se deben alimentos recíprocamente, que comprende el artículo 374, inciso 3, son los del segundo grado de línea colateral, o sea los hermanos.

A semejanza de los casos anteriores de alimentos, el derecho alimentario de los hermanos, se sujeta a las reglas siguientes:

• 1) Este derecho se funda también en el parentesco por consanguinidad; esta vez los de grado más próximo de la línea colateral, o sea de los hermanos, sin distinguir entre los hermanos y los medio hermanos, y tampoco si provienen de padres casados o no.

2) Deben encontrarse en estado de necesidad, que como en los casos de los padres y otros ascendientes, no se presume dicho estado sino que deben ser acreditado debidamente, en todo caso cuando se trata de alimentistas mayores de edad, pero habría que concluir que en el caso de hermanos menores de 18 años de edad los asiste la presunción juris tantum referente a la situación de necesidad.

3) En cuanto a la extensión de los alimentos, comprenderán lo necesario para el sustento, vestido, habitación, y asistencia médica, si los alimentistas son mayores de edad, a lo que debe agregarse lo que sea menester para la educación, instrucción y capacitación laboral del alimentista, si fuese menor de edad.

4) Se aplican las restricciones del derecho alimentario que establecen los artículos 473 y 485 en los supuestos que los hermanos alimentistas hayan caído en estado de necesidad por causa de su propia inmoralidad o haber incurrido en causales de indignidad para suceder respectivamente.

JURISPRUDENCIA:

La obligación de alimentos de los hijos no solo recae en el padre sino también en la madre, quien debe contribuir, efectivamente, en el sostenimiento de su menor hijo y no limitarse a pretender subsistir con los ingresos que recibe el progenitor.

Cas. N° 3340-2006.

4. DE LAS REGLAS PARA LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTISTA

a) Fijación de la pensión

La necesidad de fijar el monto de la pensión alimenticia se manifiesta cuando hay intervención judicial, en cuyo supuesto el artículo 481 establece dos indicadores, o extremos de referencia, conforme a los cuales deberá actuar el juez, y precisar el monto de la pensión, que son las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado a prestar los alimentos, aclarando que dentro de los citados parámetros debe tenerse en cuenta las circunstancias personales de cada una de las partes y las obligaciones a que está sujeto el deudor, sin que haya necesidad de investigar rigurosamente el monto de los ingresos del deudor demandado.

b) Variabilidad de la pensión

Si la fijación judicial de la pensión alimenticia se funda en los dos citados requisitos, la magnitud de las necesidades del alimentista o de su estado de necesidad y la capacidad económica del deudor alimentario, y ambas condiciones son variables, resulta lógico y justo, que paralelamente se autorice igualmente la variación o modificación judicial del monto de la pensión alimenticia, según el caso, de ser incrementada o de ser reducida o exonerada. Así lo establece el artículo 482, al disponer que la pensión alimenticia se incremente o reduce según el aumento o la disminución que experimente las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlas.

En la segunda parte del artículo 482, se ha introducido una modificación muy importante, que consiste en el reajuste automático de la pensión alimenticia de acuerdo con la variación de las dos condiciones en que se funda la fijación de la misma, de modo que no se necesitará de la interposición de un nuevo juicio para el incremento o la reducción de la pensión, sino que es suficiente la presentación de una simple solicitud en el mismo juicio adjuntando el instrumento que acredite las variaciones de las remuneraciones del obligado y el reajuste se dispone inmediatamente.